Судебная практика по вопросу взыскания минимального гарантированного дохода - Новости - Инфралекс

Судебная практика по вопросу взыскания минимального гарантированного дохода

19.10.2017
Рубрика: Аналитика
На прошлой неделе, 10 октября 2017 года Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Челябинск) вынес Постановление № 18АП-9960/2017 по делу № А76-31705/2016, которое может значительным образом затруднить реализацию концессионных проектов, где государство обязуется гарантировать инвесторам (концессионерам) минимальный гарантированный доход (далее также МГД). Если предложенное судом толкование Федерального закона «О концессионных соглашениях» устоит в вышестоящих судебных инстанциях, возникший прецедент может существенно изменить сложившуюся практику закрепления в концессионных соглашениях обязательств концедента по выплате МГД.

Материал подготовлен старшим юристом Родионом Макиным и партнером юридической фирмы "Инфралекс" Максимом Черниговским
Фабула дела

9 августа 2016 года Министерство экологии Челябинской области (далее – Министерство) издало приказ №704 «О заключении концессионного соглашения о создании межмуниципальной системы коммунальной инфраструктуры на территории Челябинской области в отношении переработки и утилизации (захоронения) твердых коммунальных отходов на территории Челябинского кластера». 10 августа 2016 года Министерство разместило на официальном сайте закупок в сети Интернет сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения.
2 сентября 2016 года в УФАС по Челябинской области поступила жалоба на положения конкурсной документации по указанному конкурсу. В частности, заявитель жалобы обращал внимание на несоответствие действующему законодательству положений конкурсной документации, в соответствии с которыми концедент должен возместить концессионеру затраты и недополученные доходы вследствие установления государственными органами льгот по оплате услуг концессионера для отдельных категорий потребителей, а также в связи со снижением уровня загрузки единиц недвижимого имущества объекта концессионного соглашения (за исключением полигона ТКО) ниже минимального уровня. Иными словами, на концедента была наложена обязанность по компенсации риска спроса и риска возникновения недополученных доходов.
22 сентября 2016 года УФАС по Челябинской области принял решение, обязывающее Министерство экологии Челябинской области аннулировать конкурс в связи с тем, что положения конкурсной документации нарушили законодательство о концессиях. Применительно к компенсации минимального гарантированного дохода антимонопольный орган согласился с позицией заявителя и указал, что возмещение расходов концессионера в связи с установлением льгот для отдельных категорий потребителей, а также в связи со снижением уровня загрузки объекта концессионного соглашения не предусмотрено законодательством в сфере регулирования цен (тарифов). Как следствие, антимонопольный орган увидел в этом нарушение ч. 1.1 ст. 10 Закона о концессиях.

Резюме правовой позиции судов в части компенсации МГД

Суды первой и апелляционной инстанции согласились с позицией антимонопольного органа в части невозможности наложения на концедента обязанности по компенсации минимального гарантированного дохода концессионеру. Суды вывели это из положений ч. 1.1 ст. 10 Закона о концессиях, в которой установлено, что одним из существенных условий концессионного соглашения с концессионером, реализующим товары, работы или услуги по регулируемым ценам (тарифам), является установление в концессионном соглашении порядка возмещения расходов концессионера, которые не возмещены ему на момент окончания срока действия соглашения в соответствии с законодательством в сфере регулирования тарифов. При этом суды обратили внимание на то, что законодательством в сфере регулирования тарифов не предусмотрена возможность возмещения расходов концессионера в связи с установлением льгот для отдельных категорий потребителей, а также в связи со снижением уровня загрузки объекта концессионного соглашения.
Кроме того, апелляционный суд обратил внимание на несоответствие обязанности концедента по компенсации МГД в указанных выше случаях положениям ч. 1 ст. 20 Закона о концессиях, в которой установлены гарантии прав концессионера в случае принятия нормативных правовых актов, приводящих к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения.

Возможные риски реализации проектов, в которых имеются механизмы МГД

В настоящее время механизм компенсации МГД используется в целом ряде концессионных проектов, которые, как правило, связаны с созданием транспортной инфраструктуры. В частности, механизм МГД используется в проектах создания и эксплуатации нового выхода на МКАД с дороги М-1 «Беларусь», строительства платного моста через реку Обь и др.
В этой связи позиции судов по делу № А76-31705/2016 по вопросу компенсации МГД могут существенно затруднить реализацию как указанных выше инвестиционных проектов, так и новых проектов, в которых предусмотрен МГД, поскольку по сути привязывают возможность выплаты МГД к положениям тарифного законодательства, которое не регулирует данный вопрос. Если закрепленная судебными решениями правовая позиция не будет обжалована или устоит в вышестоящих судебных инстанциях, это может привести к тому, что публичная сторона отныне не сможет принимать на себя обязательства по обеспечению компенсации МГД в рамках инвестиционных проектов, структурированных как концессии.

Возможные шаги в связи с правовой позицией судов по компенсации МГД

Полагаем, что сам по себе механизм компенсации МГД является полезным инструментом, который неслучайно получил широкое распространение в практике заключения концессионных соглашений.
Использование механизма МГД позволяет концессионеру улучшить свой кредитный рейтинг, что является особенно важным в случае выпуска облигаций концессионера. Это происходит в связи с тем, что обязательства по МГД воспринимаются финансирующими организациями и рейтинговыми агентствами как суверенные расходные обязательства и, следовательно, дают возможность привлечь финансирование под более низкий процент.
Для государства, выступающего в качестве концедента по концессионным соглашениям, механизм МГД также выгоден, потому как привлечение концессионером более дешевых денег снижает косвенным образом нагрузку на бюджет (если государство выплачивает концессионеру капитальный грант/плату концедента), а также стоимость услуг концессионера, осуществляющего предусмотренную соглашением деятельность, для населения.
Однако нельзя не отметить, что массовое, нерегулируемое законодательно использование МГД несет определенные риски. Так, для государства МГД представляет собой одну из форм «забалансовых» расходных обязательств бюджета. Расширение использования такого механизма чревато бюджетным кризисом. Если в результате макроэкономических изменений, изменения конъюнктуры рынка происходит снижение спроса на продукцию или услуги концессионера, у концедента возникает обязательство выплаты МГД. В связи с тем, что в период экономических кризисов, как правило, падают и доходы бюджетов всех уровней (иными словами, кризис в экономике, как правило, приводит к бюджетному кризису), появление реальных расходных обязательств бюджета в виде исполнения обязательств по МГД может усугубить бюджетный кризис.
В связи с тем, что механизм МГД имеет большую применимость на практике, однако законодательным образом никак не урегулирован (что приводит, в частности, к той позиции, которую суды высказали в деле № А76-31705/2016), полагаем, необходимо внесение поправок в концессионное законодательство. В частности, в Законе о концессиях можно было бы прямо указать, что концедент вправе принимать на себя обязательства по компенсации концессионеру МГД в определенных соглашением случаях. В то же время в тех же поправках целесообразно предусмотреть механизмы, которые бы ограничивали обязательства концедента по компенсации МГД разумными, необходимыми и достаточными суммами, обеспечивающими, с одной стороны, финансовую устойчивость и способность обслуживания старшего долга концессионера, а с другой – устойчивость российской бюджетной системы.
Поделиться